La pandemia Covid-19 introdujo nuevas disposiciones legales aplicables a las personas jurídicas, y por ende, las empresas pueden ser penadas.
La Ley 21.240 de 20 de junio de 2020, introdujo una modificación sustancial a los delitos contra la salud pública contemplados en el Código Penal y a la Ley N°20.393 sobre Responsabilidad penal de las personas jurídicas, incorporándole un nuevo delito respecto del cual las personas jurídicas, y por ende las empresas, pueden ser penadas, independientes de la responsabilidad de las personas naturales que lo perpetren.
Nos referimos al nuevo artículo 318 ter del Código Penal, que pune al que, dolosamente teniendo autoridad para disponer el trabajo de un subordinado, le ordene concurrir al lugar de desempeño de sus labores cuando éste sea distinto de su domicilio o residencia, es decir, no aplica a teletrabajo desde el hogar, y siempre y cuando el trabajador afectado se encuentre en cuarentena o aislamiento sanitario obligatorio decretado por la autoridad sanitaria.
La empresa responderá por este delito como persona jurídica cuando el delito sea perpetrado directa e inmediatamente en su interés o para su provecho, por sus directivos superiores o personal que realice actividades de administración y supervisión, siempre que la comisión del ilícito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de ésta, de deberes de dirección y supervisión.
En dicho sentido, lo planes de criminal compliance de la empresa, o, en otras palabras, su modelo de prevención de delitos será esencial para evitar o configurar la referida responsabilidad penal corporativa.
Ahora bien, un tema importante a definir en la futura praxis de este delito será la discusión sobre la naturaleza del Art. 318 ter y sobre cuál sería en concreto su límite que lo separaría respecto de las infracciones propias del Derecho sancionador sanitario o laboral que capten la misma conducta.
Aquello dependerá de la interpretación que se imponga sobre el contenido del injusto del mismo, en cuanto a si es entendido como un delito de peligro concreto, de peligro abstracto, o como un delito en el cual se castiga la mera infracción de deberes. Lo primero que se debe tener a la vista en esta discusión es que la antijuridicidad de la figura está conectada con la “salud pública” como bien jurídico a resguardar, y la conducta típica por ende debe ser puesta en contacto con el riesgo de contagio o propagación de una enfermedad, de modo tal que en los casos que dicho riesgo no se verifique, la responsabilidad penal no se configurará.
Si se exige que el riesgo de contagio o propagación se refiera al contacto efectivo con terceras personas indeterminadas, el peligro será entendido en términos de peligro concreto de contagios, por otro lado, si se entiende que el riesgo se configura meramente por el hecho de salir de la cuarentena o aislamiento, aunque no se tenga contacto con terceras personas, pero por el solo hecho de portar la enfermedad esto podría constituirse en un foco de propagación, entonces el peligro será abstracto, es decir entendido en términos de un juicio ex ante de prognosis del legislador que considera la conducta como peligrosa per se sin necesidad que el riesgo se concrete para configurar el tipo de injusto.
Finalmente, entender el delito como una mera infracción de deber, que no tenga contacto alguno con un riesgo a la salud pública, parece ser penalmente irrelevante, en virtud del principio de lesividad y la prohibición de presumir la responsabilidad penal. Las meras infracciones a las normas sanitarias y laborales que no constituyan un riesgo a la salud pública no deberían configurar la responsabilidad penal ni de las personas naturales ni la de la empresa y a lo más deberían ser sancionadas con meras multas administrativas, más no con penas.